理清了基本权利的间接第三人效力和立法机关立法活动的关系之后，德国民法上的一般人格权制度则变得清晰。

结语：功能分化社会的宪法学转型 通过上文分析可以发现，中国法治国范式的建构，就是摆脱百年立宪以来的误区，使法律系统从政治系统中分化出来并真正承担起稳定化规范预期的功能。[29]关于政权与治权的区分与制约可参见孙中山：《三民主义》，载《孙中山选集》（下），人民出版社2011年版，第821页。

农业集体化运动就是国家权力渗透至农村的表现，是为了汲取农村的剩余以用于工业化建设。以追求民主立宪为目标的革命，反而走向了民主立宪的反面。新民主主义的政治是各革命阶级联合专政（国体）和民主集中制（政体），[36]经济是节制资本和平均地权。当个体自由与集体利益和国家利益相冲突时，又需让位于集体和国家。[51]这一思路直到八二宪法制定之时仍在延续。

[62]个体经济、私营经济的存在和发展，也使个体逐渐从国家计划经济时代的单位体制中脱离出来，并成为具有独立人格的自由主体，个体的利益从国家中分离出来。[30]梁启超认为马克思主义中含有世界大同的理想，参见张朋园著：《梁启超与民国政治》，上海三联书店2013年版，第164页。如果此理由属实，则涉及到了被告自由权的核心领域。

一、此事件涉及的核心宪法问题 众所周知，歧视行为是被宪法和法律所禁止的，因为歧视行为侵害了受到宪法和法律保护的平等权。《中华人民共和国就业促进法》 第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。此条款被称为一般平等权(allgemeines Gleichheitsrecht)条款。因此，应推定被告行为构成歧视。

第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。七、结语 依据上文从宪法角度做出的分析，法院的判决基本上公正合理，仅是对于原告要求被告赔礼道歉请求不予支持的理由略显牵强。

比如若以种族为标准将人进行划分对平等权的损害强度就非常大，因为种族与我国宪法特别强调的民族特征极其接近。此外笔者认为，由于很多女性求职者未来需要经历怀孕、生育，之后还往往需要比男性花费更多的时间和精力照顾子女，而这又必然会影响工作，因此很多私营企业在招聘时出于自身经济利益考虑倾向于聘用男性。只有当社会个体无法平衡相关利益时，国家才应当介入。换言之，他人权利可以成为基本权利的界限，私人不平等对待他人的自由必然会受到与其冲突的平等权的限制。

正如上文分析，虽然相关法律条款没有明确如何界定歧视，但法院在适用相关条款判断被告的行为是否侵害了原告的平等就业权时，可以权衡背后隐藏的宪法平等权与自由权所蕴含的价值。反之，如果立法机关或司法机关未充分对平等权做出保护，则违反了保护义务，平等权主体原则上可以提出相应的保护请求权。在德国，若基本权利主体的某项自由未被明文列举的基本权利的保护范围所涵盖，《基本法》第2条第1款规定的一般行为自由 (allgemeine Handlungsfreiheit)将发挥作用，公民可以援引该条款防御来自公权力的侵害。因此，若私人在行使自由时损害了他人的平等权，国家在平衡相互冲突的宪法价值时需要对行为人背后的动机做出判断。

除此之外，在与平等权进行权衡时，对个人自由的核心领域能够产生影响的自由权应当格外受到保护。第二十三条 各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

第二，当公权力损害公民的基本权利时，我们不应考虑主观要件，尤其不应考虑公权力的行为动机，因为公权力本身并不享有任何受到宪法保护的法益。在本案中所涉及的男女就业平等主要只可能援引如下条款： 《中华人民共和国劳动法》 第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。五、平衡平等权与自由权冲突的具体方法 虽然私人在行使基本权利时不必考虑比例原则，但国家介入基本权利冲突的行为必须受到比例原则的约束。（二）个案中衡量自由权所蕴含的宪法价值 在平衡自由权与平等权的冲突时，立法机关和司法机关不仅要衡量一方行使自由权给另一方平等权造成的损害，还要充分考虑另一方平等权的充分实现对行为人自由的限制程度。这些条款被称为特别平等权(spezielle Gleichheitsrechte)条款。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。比如依照人的相貌、身高进行划分对平等权的损害强度要大于依照人的工作性质划分，因为与相貌和身高不同，工作性质并不属于人固有的特征。

但在判断是否构成歧视时，我们必须首先分析行为主体的性质。同德国的情况类似，我国制宪者将这三项条款单独列出是因为民族、信仰和男女的平等对于我国有着格外重要的意义，这一特殊意义源于我国的历史文化传统和现今的国情，仅通过一般平等权条款的规定不足以突出其重要性。

尤其是那些明显以保护某一群体为目的的差别对待行为不可能违反平等原则，比如重体力工作不录用女性等。与此相应，法院也认为被告提交的校长任职文件、身份证、出差管理制度、文字版通话录音、岗位说明书（复印件）等证据不能证明其待证事实，并认为本案中被告需招聘的岗位为文案策划，被告并未举证证明该岗位属于法律、法规所规定的女职工禁忌从事的工作，根据其发布的招聘要求，女性完全可以胜任该岗位工作，其所辩称的需招录男性的理由与法律不符，并认定被告的行为侵犯了原告平等就业的权利，对原告实施了就业歧视，给原告造成了一定的精神损害。

而私人损害他人权利的情形则完全不同，作为私人的行为人同样是基本权利的主体，其自由受到宪法的保护。在自由权与平等权之间的冲突无法调和的情况下，若应在个案中优先考虑平等权时，行为人的行为构成法律层面上的歧视，反之则并不构成歧视。

在我国，2004年入宪的人权条款同样可以发挥弥补基本权利保护漏洞的功能。此外，被告在书面答辩中称所招聘岗位具有特殊性，需要经常与男性校长一起出差，而学校出差管理制度十分明确，为节约单位成本，两人以上（双数）出差住宿的，必须同住一个标准间，否则超出部分不予报销。国家既要充分保护一方的平等权，又要照顾到另一方的自由权。而在此案涉及的就业歧视问题上，除了立法本身在平衡利益冲突方面的局限性，立法对平等就业权的保护也体现出较为明显的滞后性。

依据实践中的调和原则，原则上不得整体优先考虑某一方的基本权利而不顾另一方的基本权利，即不得使一方的基本权利成为另一方实现基本权利的牺牲品，而应将双方冲突的法益进行最优化的平衡，从而实现一种和谐的状态。那么如何衡量自由权所蕴含的宪法价值呢？正如上文所言，宪法明文列举出的自由权所蕴含的宪法价值通常要高于未列举基本权利所蕴含的价值，因为制宪者列举基本权利的目的就是希望这些自由权能够受到格外重视。

四、国家介入平等权与自由权冲突的必要性 表面看来，平等权与自由权的冲突仅涉及私人之间的关系，与公权力无关。而且原告的择业自由并未受到很大限制，因为通过原告的专业和择业倾向不难看出，即使遭到被告拒绝，其还有很多其他选择。

此外，与模特公司招聘时考虑身材因素不同，早晚加班以及需要经常与男性校长一起出差等工作内容并非文案职业的固有工作内容，即基于性别做出的差别对待并非招聘文案职位这一自由权的固有特征，因此我们无法排除歧视行为具有非正义动机的可能性。虽然被告提出文案策划职位需要早晚加班，需要经常与男性校长一起出差等理由，但通过拒绝聘用行为对外所展示的信号，一个理性的第三人并无法判定行为主体明显不具备非正义动机。

为此，缔结契约必须出于当事人内心的自愿，不得牺牲人之尊严且不得侵害他人利益和公共利益。然而在平等权与自由权冲突问题上，由于利益平衡的结果通常取决于个案中的具体情况，因此立法机关往往只能使用概括性条款或不确定概念，这就导致司法机关必须在个案中更多的承担平衡利益冲突的任务。查明差别对待的动机可以通过考察行为人一贯言行等途径实现。基本权利主体原则上不必遵守比例原则，否则个体的自由会受到过分限制。

作为一个私营企业，被告的人事聘用自由属于一项核心权利，往往会对整个企业的经营运转起到至关重要的作用，这一自由最终还会影响到企业及其所有者的私有财产权。在本案中，被告在庭审前向法院提交了被告校长任职文件、身份证、出差管理制度、文字版通话录音、岗位说明书（复印件）等证据，但这些证据最终并无法证明招聘行为确实涉及了自由权的核心领域，即所招聘的文案策划人员确实需要经常加班，并与校长一起出差等。

某一家庭中父母在只有能力资助一个孩子上大学的情况下选择资助了儿子，将学习更努力，能力更强的女儿留在家中。在国家介入之后，法律关系从私人权利冲突的二元关系转化为公权力——私人——私人的三角关系，这一关系不再仅局限于私法调整的范围，而是涉及到宪法基本权利问题。

(3) 划分标准越接近宪法文本中单独列举和特别强调的特征，即特别平等权中的特征，对平等权的损害强度越大。另一方面，由于我国宪法列举的基本权利的保护范围通常仅限于中华人民共和国公民，而在我国境内的外国人和无国籍人往往只能援引宪法第33条第3款以及第32条第1款实现自身的基本权利，因此若严格遵循列举的基本权利优先于未列举的基本权利，会在很多领域导致在我国境内的外国人与我国公民之间的不平等。

(责任编辑：杨进明)